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LANÇAMENTO DO TOMO IV DA OBRA “TRATADO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL” DE DENIS BORGES BARBOSA
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O DIREITO DE ACESSO DO INVESTIMENTO ESTRANGEIRO NA SAÚDE
(NOVAS PERSPECTIVAS DO CAPITAL ESTRANGEIRO A PARTIR DA LEI Nº 13.097/2015)

Denis Borges Barbosa e Gabriel Schulman
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ECAD NÃO PODE COBRAR MULTA POR ATRASO SEM PREVISÃO LEGAL
Beatriz Vergaça
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO DETERMINA QUE ALPAGARTAS PAGUE R$ 2 MILHÕES
POR DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE LICENÇA DE MARCA

Thaise Almeida
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA NEGA APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO A FIM DE PRESTIGIAR A LIBERDADE DE IMPRENSA
Lívia Barboza Maia
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NOTÍCIAS DO ESCRITÓRIO
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LANÇAMENTO DO TOMO IV DA OBRA “TRATADO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL”
DE DENIS BORGES BARBOSA

Neste volume o autor trata de Desenho Industrial, Cultivares, Segredo Industrial e Contratos de Propriedade Industrial e de Transferência de Tecnologia.
DENIS BORGES BARBOSA lançará o Tratado na cidade de São Paulo e na cidade do Rio de Janeiro.

- São Paulo: dia 19.08.2015, das 18:30h às 21:30h.
Livraria da Vila, no Shopping JK Iguatemi.
Avenida Presidente Juscelino Kubitschek, nº 2041 – Itaim Bibi/SP

- Rio de Janeiro: 25.08.2015, das 17h às 20h.
Livraria da Travessa, Centro do Rio de Janeiro.
Rua Sete de Setembro, nº 54 – Centro/RJ

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O DIREITO DE ACESSO DO INVESTIMENTO ESTRANGEIRO NA SAÚDE
(NOVAS PERSPECTIVAS DO CAPITAL ESTRANGEIRO A PARTIR DA LEI Nº 13.097/2015)

Denis Borges Barbosa e Gabriel Schulman


A A saúde no Brasil é atividade desempenhada tanto pelo Estado, quando pela iniciativa privada, em diferentes arranjos e interligações. Nesse sentido, identifica-se no país um sistema em que se articulam os subsistemas público (apesar do curioso uso da expressão “sistema único de saúde”) e privado. Desta maneira, a prestação da saúde realizada pelo SUS é acompanhada de outras modalidades, tais como oferta de serviços em caráter particular, saúde suplementar (mais conhecido como setor dos planos de saúde), além de parcerias público-privadas.

A Constituição (art. 199) determinou que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, facultando sua realização por entidades filantrópicas e lucrativas.(i) Ademais, o mesmo dispositivo vedou a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei (art. 199 § 3º). A regra, assim, é da vedação, com exceção facultada à lei ordinária.

Dois anos após a edição da Constituição, seguiu-se a edição da Lei nº 8.080/1990, conhecida como Lei Orgânica da Saúde, a qual regula a atividade da saúde de pessoas naturais e jurídicas de direito Público ou privado. Em sua redação original, a lei era bastante restritiva ao capital estrangeiro na saúde e somente admitia doações de entes internacionais, entidades de cooperação técnica e de financiamento e empréstimos e certos casos de prestação interna de serviços de saúde aos próprios empregados de uma empresa de capital estrangeiro – ou seja, vedava investimento de risco em atividade-fim.

Posteriormente, a Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.656/1.998) permitiu a atividade estrangeira na saúde suplementar, a teor do art. 1º, § 3º, o qual estabelece que “As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras para operar planos privados de assistência à saúde”.

Segundo a Constituição (art. 219), o mercado interno integra o patrimônio nacional. O acesso a esse mercado, especialmente pelo investimento estrangeiro de risco, é assim condicionado aos interesses não apenas culturais (como no caso da chamada exceção cultural dos Acordos Internacionais de Comércio), mas também os estritamente patrimoniais.

O art. 172 da Constituição confere à lei federal a regulação desse acesso específico (“a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros”).

No plano do direito internacional, o Brasil ainda não se filiou a nenhum ato que obrigasse a receber investimento estrangeiro a despeito de sua lei doméstica: quatorze acordos bilaterais de Investimento, negociados no governo Collor, foram rejeitados pelo Congresso. Outros instrumentos bi e plurilaterais que podiam ter esse efeito ainda não foram negociados ou ratificados. Os acordos TRIMs e GATS do sistema da OMC não têm no momento a garra suficiente para obrigar nosso país a receber o dinheiro estrangeiro à força.
Assim, apesar da regra geral de liberdade de investimento da Lei nº 4.131/1.962 (ii), a lei ordinária, com ou sem suporte direto e pontual da Constituição, pode estabelecer limitações ao investimento estrangeiro de risco. Vide o nosso “Direito de Acesso do Capital Estrangeiro”, (iii) e, mais recentemente, o artigo com o mesmo título(iv). Assim é que atividades como o transporte rodoviário de carga e, até recentemente, atividades relativas à saúde, estavam restritas ao capital importado.

Embora o texto original da Lei Orgânica da Saúde não tenha permitido a abertura aos investimentos do exterior, em 19 de janeiro de 2015 foi sancionada a Lei nº 13.097, que faculta o acesso limitado, mas expresso, do investimento, em capítulo intitulado “da abertura ao capital estrangeiro na oferta de serviços à saúde”.

Portanto, em recente e importante alteração legislativa, a Lei Orgânica da Saúde, passou a dispor expressamente sobre a abertura, ao capital estrangeiro, dos serviços de saúde.

Pelo novo texto, é permitida também a participação direta ou indireta, inclusive controle, de empresas ou de capital estrangeiro na assistência à saúde nos casos de pessoas jurídicas destinadas a instalar, operacionalizar ou explorar diferentes forma de prestação de serviços de saúde, tais como  hospital geral, inclusive filantrópico, hospital especializado, policlínica, clínica geral e clínica especializada. Igualmente, estão incluídas as ações e pesquisas de planejamento familiar.

A lei ainda especifica que sejam abertas ao investimento estrangeiro as “ações e serviços de saúde”, como tais definidas as atividades de apoio à assistência à saúde, desenvolvidas pelos laboratórios de genética humana, produção e fornecimento de medicamentos e produtos para saúde, laboratórios de análises clínicas, anatomia patológica e de diagnóstico por imagem. Tal detalhamento é importante, pois – como vimos – segundo o art. 199 da Constituição exclusivamente por autorização expressa da lei cabe o acesso de investimento estrangeiro ao setor.

A mudança de perfil da legislação brasileira acena para um novo horizonte de possibilidades e oportunidades. Em um momento em que se vivenciam dificuldades intensas no financiamento da saúde (pública e privada), a alteração na lei representa uma possível fonte de custeio da saúde, área em que os custos são elevados e as carências amplamente conhecidas.

O ambiente normativo aponta para um cenário favorável para diferentes modalidades de ingresso de capital estrangeiro, inclusive o estabelecimento de parcerias internacionais, contratos de trocas de know-how e transferência de tecnologia, aquisições, mecanismos de atuação conjunta de hospitais como já se verifica em alguns centros médicos do país, entre formas relevantes de desenvolvimento de operações no Brasil. Assim, com a adequada medical due diligence abrem-se diferentes caminhos de investimento estrangeiro, os quais podem representar o incremento de atividade em setor essencial, ampliando a proteção da saúde população brasileira

(i) Como já tivemos oportunidade de esclarecer, “o primeiro sentido que se extraí do art. 199 da Constituição Federal não diz respeito ao princípio da livre iniciativa, sobre o que cabem alguns esclarecimentos. Em primeiro, observe-se incumbir ao Estado prestar os serviços e promover as ações de saúde, ao mesmo tempo em que a prestação particular é livre. Nesse contexto, na seara da saúde, não há que se falar em subsidiariedade da prestação estatal porque há garantia de “acesso universal e igualitário” (art. 196 da Constituição). Em segundo, livre iniciativa não afasta a regulamentação da prestação do serviço, especialmente em serviço de “relevância pública”, de acordo com o que estabelece o art. 197 do texto constitucional. Significa apenas que inexiste proibição à prestação por particulares e que se pode fixar parâmetros para a atividade”. (SCHULMAN, Gabriel. Planos de Saúde: Saúde e Contrato na contemporaneidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 203).

(ii) Art. 2º Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei.

(iii) (BARBOSA, Denis Borges. Direito de Acesso do Capital Estrangeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996).

(iv) In: RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (Org.) Direito Internacional dos Investimentos. 1ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.

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ECAD NÃO PODE COBRAR MULTA POR ATRASO SEM PREVISÃO LEGAL
Beatriz Vergaça


O entendimento é da 4ª turma do STJ que afastou a multa prevista apenas no regulamento próprio do ECAD aplicada a uma prefeitura que utilizou música em evento público sem autorização dos detentores dos direitos autorais das obras. O Ecad recorreu contra acórdão do TJ/RS na esperança de ver reconhecido seu direito de cobrar multa moratória de 10% aplicada contra o município de Pedro Osório por ocasião do 12º Terra & Cor da Canção Nativa, festival de música realizado em 1999.

O relator do recurso afirmou que nem sequer a administração pública está autorizada a impor multa sem prévia estipulação em lei ou convenção e que, apesar de o artigo 109-A da lei 9.610/98 estabelecer que a falta de prestação ou a prestação de informações falsas sobre a execução pública de músicas protegidas sujeitem os responsáveis à multa, a cobrança da mesma ainda depende de regulamentação a ser editada pela Presidência da República, conforme prevê o próprio artigo.

Acompanhando o voto do relator, o colegiado reconheceu a possibilidade de cobrança de direitos autorais conforme o regulamento do Ecad, incluídos os juros de mora a contar da data do evento, mas sem a multa.

Para mais dados vide: REsp 1190647 (STJ)

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO DETERMINA QUE ALPAGARTAS PAGUE R$ 2 MILHÕES
POR DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE LICENÇA DE MARCA

Thaise Almeida


A 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar apelação, determinou o pagamento de R$ 2 milhões por quebra de contrato.

O caso versa sobre contrato de licença exclusiva da marca Drible. O contrato foi feito entre SAN REMO EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS LTDA e ALPARGATAS S/A, licenciante e licenciada, respectivamente, no qual a licenciante alega descumprimento de contrato e pretende a condenação da licenciada em pagamento de cláusula penal, no valor de R$ 4 milhões de reais, compensação por danos morais e pagamento de lucros cessantes.

Na primeira instância, contudo, a demanda foi julgada totalmente improcedente, por não ter havido comprovação de que a licenciada deu causa à resolução do contrato.

Diferentemente, a 1ª Câmara de Direito Privado, ao julgar o recurso de apelação, entendeu que é devido o pagamento de R$ 2 milhões de reais à licenciante, pois foi comprovada a falta de investimento em publicidade, além da ausência de produção e comercialização da maior parte dos artigos constantes no contrato.

Porém, por ter havido o cumprimento parcial, o Des. Rel. Claudio Godoy entendeu que não se exige o pagamento total da cláusula penal, pois foi prevista em caso de total inadimplemento, determinando, portanto, o pagamento de 50% do valor convencionado. Ainda, entendeu que não há indenização por danos morais ou por lucros cessantes, pois esses valores já integram o montante da cláusula penal.
Para mais dados vide: 9000041-34.2002.8.26.0100 (TJSP)

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA NEGA APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO A FIM DE PRESTIGIAR A LIBERDADE DE IMPRENSA
Lívia Barboza Maia


Em que pese tenha a 5ª Câmara de Direito Civil do TJSC entendido que os autores de publicações na imprensa devam ser responsáveis pelos excessos publicados e que o princípio da proporcionalidade deva ser observado no confronto entre liberdade de expressão e valores personalíssimos, no caso concreto não vislumbrou qualquer violação aos valores personalíssimos do ex-policial e autor da ação.

O ex-policial ajuizou ação em desfavor de um periódico que relatou e detalhou, em reportagem do ano de 2010, um acidente aéreo ocorrido em 1980 em Florianópolis. Naquela ocasião houve o sumiço de joias de passageiros e o ex-policial figurou como Réu em ação criminal sobre as joias. A ação penal foi extinta devido a prescrição e por isso, o ex-policial requereu ao juízo cível o direito ao esquecimento para que o periódico não pudesse publicar seu nome relacionado ao evento.

A 5ª Câmara Cível, mantendo decisão de primeira instância, negou o pedido autoral sob o fundamento de que não houve na publicação caráter injurioso, difamatório ou calunioso contra o ex-policial.

Ressaltou o Des. Rel. Henry Petry Junior "O exercício jornalístico deve ser livre e independente, cumprindo seu mister de informar a sociedade quanto aos fatos cotidianos de interesse público, propiciando a formação de opiniões e consciências críticas, a bem contribuir para a democracia, sendo fundamental ao Estado Democrático de Direito, portanto, que a imprensa seja livre e sem censura."

Para mais dados vide: 20150211317 (TJSC)

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NOTÍCIAS DO ESCRITÓRIO

O sócio Pedro Marcos Nunes Barbosa:

  1. palestrará no seminário sobre PI e Concorrência organizado pela OMPI e pelo INDECOPI, no dia 03 de setembro em Lima, no Peru. O tema da palestra será “Marañas de patentes y la libre competencia”. Também, ao final do evento, o sócio participará, juntamente com Nuno Pires de Carvalho e Cabanellas, de uma mesa redonda.

O associado Raul Murad Ribeiro de Castro lecionará na Pós-Graduação de Direito Privado Patrimonial na PUC-Rio, no dia 26.08.2015, sobre “Leasing”.

O consultor Gabriel Schulman

  1.  palestrou sobre "Os Desafios Contemporâneos nos Planos e Seguros de Saúde", durante o seminário de "Direito Securitário", dia 31/7, no Conselho Pleno da OAB/PR.

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