Informativo Eletrônico nº96 Abril 2016 / Virtual Newsletter nº96 Abril 2016
 


ASPECTOS QUE TODOS OS EMPRESÁRIOS DEVERIAM SABER PARA FORMAÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO DAS EMPRESAS
Fábio Rodrigues Guimarães
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ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS DE PLANOS DE SAÚDE: UM NOVO (E IMPORTANTE) SETOR ECONÔMICO
Gabriel Schulman
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CONSUMIDORES LESADOS EM METRAGEM DE IMÓVEL SERÃO INDENIZADOS POR DANOS MORAIS
Fernanda Fernandes
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FACEBOOK É CONDENADO A INDENIZAR VÍTIMA DE PERFIL FALSO
Daniel Delatorre
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POLÊMICA APROVAÇÃO DA PRODUÇÃO E USO DA PÍLULA DO CÂNCER
Daniel Delatorre
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NOTÍCIAS DO ESCRITÓRIO
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ASPECTOS QUE TODOS OS EMPRESÁRIOS DEVERIAM SABER PARA FORMAÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO DAS EMPRESAS
Fábio Rodrigues Guimarães

Para uma sociedade empresária alcançar posição de destaque no mercado e criar a sua identidade/personalidade, é necessário o investimento na formação do fundo de comércio como: a constituição da empresa e do conjunto de bens corpóreos ou incorpóreos que facilitarão o exercício da atividade empresarial. 

Assim, para a valorização do o trabalho humano e da livre concorrência, conforme o disposto, no artigo 170 da Constituição Federal de 1988, há a necessidade de criar uma identidade com o consumidor, por meio das marcas, para que o empresário possa se diferenciar da concorrência, bem como criar o conjunto-imagem – layout da empresa – reconhecido pelos Tribunais Brasileiros pela expressão inglesa – Trade Dress.   

Como o empresário não tem a garantia de retorno do investimento, muitas vezes, antes de se estabelecer no mercado, é obrigado a encerrar as atividades pela falta de recursos financeiros ou pela atuação desleal de empresas que controlam o mercado.

Dentre os requisitos essenciais para o sucesso do empreendimento, o principal encontra-se na criação de uma logomarca com capacidade distintiva que consiga jungir a qualidade dos produtos/serviços ao nome e, a partir do investimento em marketing/publicidade, fazer com que a marca seja reconhecida pelos consumidores.

Contudo, o que se percebe pela análise e a atuação, na área de Propriedade Industrial - marcas - é que a grande maioria dos empresários procura, para a criação do fundo de comércio, desenvolver logomarcas descritivas/evocativas de forma que o consumidor possa, simplesmente, identificar o produto e o serviço, reduzindo os investimentos com publicidade, fazendo com que a marca seja reconhecida pelos consumidores instantaneamente.

Além de se aproximar dos consumidores, aproximam-se da concorrência e dividem o mercado com marcas semelhantes e idênticas que, geralmente, variam, sutilmente, pela apresentação gráfica.

Quando há a presença de marcas descritivas/evocativas para o mesmo setor, a nova marca poderá, em tese, se aproveitar do elemento comum à atividade para criação da marca, mas jamais se destacará em relação à concorrência.

 A Lei nº 9.279/96 e a hermenêutica adotada pelos Tribunais impedem a aquisição, por um único particular, de expressões comuns à atividade/ domínio público e, pela interpretação do artigo 124, inciso VI, da Lei nº 9.279/96, das teorias da distância e da diluição, permitem a convivência pacífica de marcas semelhantes para identificar produtos e serviços afins. Veja-se:

“Marcas fracas ou evocativas, que constituem expressão de uso comum, de pouca originalidade, atraem a mitigação da regra de exclusividade decorrente do registro, admitindo-se a sua utilização por terceiros de boa-fé”. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp 100976 SP 2011/0237750-1

Todavia, em razão do uso singular e contínuo, há casos em que marcas formadas por elementos comuns poderão adquirir significação diferenciada de forma a ser considerada pela doutrina como um secondary meaning, e, quando o titular de um registro de marca, sem qualquer limitação de direito pela Autarquia Federal, percebe a presença de outras empresas se aproximando gráfica e foneticamente da sua marca, esses atos já terão acarretado a perda da unicidade do sinal e de mercado.

Ante a ausência de reconhecimento dessa condição pela Autarquia Federal – INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL – INPI, os Tribunais, para averiguação do segundo significado, declaram que o conjunto da marca não poderá ser óbvio, ou seja, formado em sua composição, apenas, por elementos comuns à atividade, havendo a necessidade do sinal apresentar em sua essência a capacidade de se destacar.

“Todavia, para a confecção sua marca a Recorrente valeu-se de palavras comuns, que, isolada ou conjuntamente, não podem ser apropriadas com exclusividade por ninguém, já que são de uso muito corriqueiro e desprovidas de originalidade” STJ - Recurso Especial: Resp 1039011 Rj 2008/0053676-1.

“O reconhecimento da incidência no caso concreto da Teoria do Significado Secundário, conhecida na sua versão anglófona como Secondary Meaning, deve encontrar base em elementos probatórios que demonstrem a projeção desse novo significado perante o mercado e nunca pode implicar na apropriação do significado primário do sinal marcário”. TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL: AC 356240 RJ 2001.51.01.536393-6

Nesse escopo, a possibilidade de excluir terceiros, por meio das liminares, torna-se tarefa ainda mais árdua, ante a possibilidade de se reconhecida pelo Tribunal a falta de distintividade, limitando, consideravelmente, o alcance das normas contra a violação de marca, previstas nos artigos 124, 130 e 195 todos da Lei nº 9.279/96.

Então, a escolha por marcas que facilitem a identificação do produto e do serviço, em vez de marcas distintivas que não guardam relação direta/indireta com o produto e/ou o serviço, poderá, no início das atividades, reduzir o investimento, mas, posteriormente, caso a marca venha ganhar mercado, o empenho financeiro para a manutenção da unicidade e da exclusividade se tornará tarefa onerosa.

 Isso é decorrente do sistema adotado pelo INPI que, além de ser extremamente moroso, não reconhece o instituto do secondary meaning quando, constantemente, privilegia a diluição/erosão das marcas renomadas, por meio de exames estéreis que excluem a representatividade daquele sinal no mercado como se fossem marcas desconhecidas da coletividade.

Outro ponto que precisa ser destacado é que, além da marca, o empresário, quando adentra em segmento especifico, é obrigado a conhecer a concorrência e, para evitar a violação de bens de propriedade industrial de terceiros, deverá realizar estudo referente ao conjunto-imagem (trade dress).

O trade dress é conceituado como a roupagem pela  qual o produto ou o serviço se apresenta no mercado. A proteção poderá recair sobre: cor ou esquema de cores, forma de embalagem, configuração  de um produto, sinais, frases, disposições e tamanhos de letras, gráficos desenhos, emblemas, brasões, texturas e enfeites ou ornamento em geral, vindo a ser um instrumento de importância para proteção do fundo de comércio dos empresários,  evitando a prática de confusão e de associação.

Isso não quer dizer que toda e qualquer apresentação será passível de proteção. Muitas vezes, a jurisprudência exige para o seu reconhecimento a proteção por meio de monopólios como: marcas, desenho industrial e/ou desenho autoral.

Assim, em certos casos, haverá crime quando o empresário utiliza de padrão distintivo adotado por terceiros, bem como crime contra a ordem econômica e a sociedade, quando o empresário - líder de mercado procura se apoderar do código da categoria para excluir a concorrência,  configurando infração ao artigo 170 da Constituição Federal e ao disposto nos artigos 36, I e §3º, IV, da Lei nº 12.529/2011.

O abuso do empresário de tentar se apropriar de um código da categoria ou de bens que representam o domínio público, caracteriza uma forma de limitação no modo de agir da outra empresa porque impede o acesso de novas empresas ao mercado e, consequentemente, de novos produtos/serviços pelos consumidores.

Embora a intenção da lei seja a proteção do empresário contra os atos de associação e de confusão, a partir de elementos característicos  do produto/serviço a distinguir, este, quando adota em seu fundo de comércio elementos comuns à atividade e que são facilmente identificados na concorrência, não poderá restringir a atuação de terceiros no mercado.

A admissão de exclusividade sobre esses elementos configurará em monopólio do titular da marca mais antiga, subtraindo o intuito social da atividade empresarial que objetiva a tutela da livre concorrência . Veja-se:

As cores dos recipientes – caixas, embalagens, etc – usadas na comercialização de produtos são elementos neutros no marketing próprio das empresas, não constituindo, como já foi dito, um diferenciador mercadológico ou um conjunto de imagem (trade dress) capaz de causar imitação e confusão em relação à origem do produto, com o objetivo de proveito próprio da notoriedade da marca do concorrente e evidente intenção de desviar o público consumidor, que possam atrair vedações e condutas tipificadas pela lei de propriedade industrial.
Dessarte, não se pode, como pretendido na presente demanda, tratar, com excessivo rigor, a simples semelhança e coincidência  de cores nas latas de cerveja, tendo em vista envolver situações extremamente habituais e ser facilmente previsível que os consumidores criem vínculos com outros elementos do produto “cerveja” por eles já conhecidos, como a própria marca inscrita no recipiente, potencializada no mercado em especial pelo seu atrativo sabor. (STJ – Recurso especial – Resp 1376264RJ/0087236-8)

Então, de acordo com a situação ou o caso concreto, na escolha de elementos para formação do fundo de comércio há a necessidade de elaboração de estudo referente aos elementos que constituirão o modelo de negócio para avaliar se há alguma violação aos direitos imateriais de terceiros.

Em razão do exposto, mesmo com a elaboração do estudo, riscos de litígios envolvendo marcas e trade dress jamais poderão ser afastados por completo, e, como vem acontecendo, ao judiciário caberá analisar o fato concreto e afastar os atentados à livre concorrência, à livre iniciativa e a prática de associação e confusão de marcas que possam causar concorrência desleal.

Fábio Rodrigues Guimarães Da Silva é advogado do escritório Denis Borges Barbosa Advogados e especialista em Direito da Propriedade Intelectual pela PUC-RJ. Para maiores informações contate: fabio@nbb.com.br ou acesse http://nbb.com.br/port/quem/fabiop.html

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ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS DE PLANOS DE SAÚDE: UM NOVO (E IMPORTANTE) SETOR ECONÔMICO
Gabriel Schulman


O setor de planos de saúde é cada vez mais especializado, exigindo dos agentes econômicos da Saúde Suplementar qualificação específica e atualizada.

Um exemplo marcante são os contratos coletivos, com peculiaridades no tocante à contratação, reajustes e os direitos assegurados. Vários temas ainda estão em discussão no Judiciário, como os direitos relativos à manutenção do empregado demitido, as regras relativas aos aposentados e os limites de reajustes.

Diante da complexidade, o mercado criou e posteriormente a ANS procurou disciplinar a figura da Administradora de Benefícios. Trata-se de pessoa jurídica que atua na contratação de planos coletivos, seja como estipulante ou na prestação de serviços à interessados na contratação de planos privados coletivos de assistência à saúde.

É importante deixar claro que não se trata de corretor, muito menos uma representante. Ao contrário, deve ser independente porque oferece apoio técnico na discussão de negociação de reajuste, rede assistencial. Outra atividade importante é a congregação de pessoas jurídicas para contratação de plano coletivo permitida pela Resolução ANS n. 195/2009, o que permite a redução de custos pelo aumento do número de beneficiários.

A Administradora de Benefícios pode também auxiliar o Departamento de RH, a atividade cadastral as faturas, a cobrança e mesmo o desenho do plano, diante do mar de possibilidades (plano fechado, plano coletivo, ambulatorial, hospitalar, co-participação).
Seu funcionamento submete-se a as regras da ANS, constituindo um setor novo, com muito potencial de crescimento desde que conte com a adequada orientação jurídica e gestão estratégica.

Gabriel Schulman é consultor em Direito da Saúde de DENIS BORGES BARBOSA ADVOGADOS. Doutorando em Direito pela UERJ, Mestre em Direito pela UFPR, Especialista em Direito da Medicina pela Universidade de Coimbra. Para maiores informações entre em contato pelo e-mail: gabrielschulman@nbb.com.br ou acesso http://nbb.com.br/port/quem/gabrielp.html

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CONSUMIDORES LESADOS EM METRAGEM DE IMÓVEL SERÃO INDENIZADOS POR DANOS MORAIS

Fernanda Fernandes

A 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça manteve, parcialmente, a decisão de segunda instância do Tribunal de Justiça do Paraná, garantindo aos consumidores, lesados por adquirir imóvel com metragem inferior à anunciada em encarte publicitário, o direito à indenização por danos morais. No entanto, descartou a possibilidade de abatimento proporcional do preço do imóvel concedida em segunda instância aos recorridos, pois entenderam que o direito destes estava prescrito.

Os consumidores ajuizaram ação de reparação de danos com abatimento no preço do imóvel em desfavor de uma imobiliária de Curitiba que no folder publicitário aumentou a área real do imóvel vendido em 15,52m², o que facilmente foi constato pelos consumidores na assinatura do compromisso de compra e venda.

Ao decidir a ação proposta pelos consumidores o juiz de primeira instância julgou procedente, em parte, o pedido autoral. Nesta oportunidade condenou a imobiliária, ora Ré, ao abatimento proporcional do preço contratado do imóvel diante da diferença na metragem  do mesmo.

Em segunda instância a decisão de piso foi reformada em parte, pois o Tribunal de Justiça do Paraná ao julgar as apelações interpostas pelas partes condenou a imobiliária a indenizar por danos morais os consumidores. Tal condenação adveio do entendimento de que os consumidores sofreram turbação de ânimo, fora o desagrado em adquirir o imóvel em proporção menor,  no entanto, não deu razão ao  pleito da empresa de que o direito  dos autores teria decaído.

Inconformada, a imobiliária interpôs recurso especial junto ao STJ. O recurso visou ter i) declarado que o direito dos consumidores ao abatimento do preço do imóvel teria decaído, pois estes só tomaram alguma providência quase 2 anos depois de perceberem o vício, que seria de fácil constatação, do imóvel e ii) afastar a condenação por danos morais imposta pelo TJPR.

Ao decidir o Recurso Especial da imobiliária o Ministro Relator Villas Bôas Cueva entendeu que o mesmo deveria ser parcialmente provido. Entendeu que no caso em tela aplica-se a prescrição de 90 dias para reclamar um defeito de fácil constatação, conforme disposto no inciso II do artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor e, como se verificou, os consumidores apenas tomaram alguma providência dois anos após a constatação do vício.

Sendo assim, não podia prosperar a condenação da imobiliária ao abatimento proporcional do preço. Entretanto, a indenização por danos morais deveria ser mantida.

Para mais informações: REsp nº 1.488.239-PR (STJ)

Fernanda Fernandes é advogada do escritório Denis Borges Barbosa Advogados. Para maiores informações contate fernanda@nbb.com.br ou acesse http://nbb.com.br/port/quem/fernandap.html.

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FACEBOOK É CONDENADO A INDENIZAR VÍTIMA DE PERFIL FALSO
Daniel Delatorre

A 3ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade de votos, condenou a rede social Facebook a indenizar vítima de perfil falso.

A Autora da ação alegou que fotos pessoais teriam sido divulgadas em um perfil falso expondo-a sem autorização e fazendo uso indevido de sua imagem. Alegou ainda, que no momento em que tomou conhecimento de referido perfil informou a amigos e parentes para que estes a ajudassem a denunciar a infração. Entretanto, ao revés, a empresa não tomou as providências necessárias, permanecendo o perfil falso até determinação judicial de exclusão da página.

De acordo com o Desembargador Marcus Tulio Sartorato, relator do caso, não é obrigação objetiva do Facebook fiscalizar todas as páginas ativas, no entanto é de sua alçada agir de forma diligente e célere ao ser notificada quanto a possíveis ocorrências. Nas palavras do relator: “Ocorre que, acerca da responsabilidade civil dos provedores de internet, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o provedor não tem a obrigação de fiscalizar o conteúdo de todas as páginas ou mensagens criadas e enviadas de forma a prejudicar terceiros, pois implicaria em uma forma de censura, nos ditames constitucionais. No entanto, ao ser notificado acerca da existência de conteúdo ofensivo, deve agir de maneira ágil a solucionar o problema, retirando a página do ar e, se assim não o fizer, responde solidariamente com o autor direto da criação, diante da omissão.”

No caso em tela firmou-se o entendimento de que houve omissão por parte da empresa, que, mesmo com todas as denúncias sucedidas, não tomou as providências cabíveis. Ainda de acordo com o Desembargador Relator, o Facebook não atendeu de forma diligente as denúncias, buscando identificar os usuários e a coibir o anonimato dos autores do fato, cuidando, por exemplo, de rastrear os usuários por IP, segundo o magistrado: “meio que poderia ter utilizado a fim de auxiliar a autora.”

Para mais informações: 2016.006119-3 (TJSC)

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POLÊMICA APROVAÇÃO DA PRODUÇÃO E USO DA PÍLULA DO CÂNCER
Daniel Delatorre


A matéria, que ainda pende de apreciação pelo Senado, no dia 08.03.2016 causou polêmica na Câmara dos Deputados, quando se aprovou e autorizou  a produção e o uso da substância sintética fosfoetanolamina ao pacientes com câncer sem haja autorização da ANVISA para circulação do produto. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária ainda não concluiu os estudos que permitam o parecer final quanto ao pedido de registro do medicamento.

O Projeto de Lei 4639/16, assinado por 26 deputados, permite que pacientes façam uso da fosfoetanolamina por livre arbítrio caso diagnosticados com neoplasia maligna. Para isso, os pacientes terão de assinar termo de consentimento e responsabilidade.

A intitulada “pílula do câncer” deverá ser fornecida pela União Federal, responsável por regulamentar os procedimentos de fabricação e, também, distribuição da substância, em conjunto com o estado de São Paulo.

A relatora da proposta junto a Comissão de Seguridade Social e Família, a deputada Leandre Dal Ponte, justificou ser a medida uma exceção.

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NOTÍCIAS DO ESCRITÓRIO

Os sócios Denis Borges Barbosa e Pedro Marcos Nunes Barbosa publicaram em co-autoria, o artigo “Specialised Intellectual Property Courts in Brazil”, em edição especial da revista da International Centre for Trade and Sustainable Develpment (ICTSD), cognominada Specialised Intellectual Property Courts – Issues and Challenges. Disponível em http://www.ictsd.org/sites/default/files/research/Specialised%
20Intellectual%20Property%20Courts%20-%20Issues%20and%20Challenges.pdf

 

O sócio Pedro Marcos Nunes Barbosa

  1. recebeu o título de Doutor em Direito Comercial na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP), com a tese "Estabelecimento Comercial na Internet: Universalidade, Direito à Distintividade e Tutela por Direito Real".
  2. coordenará o Fórum “Delação Premiada e Questões Processuais”, que ocorrerá no dia 15.04.2016, às 10h, no Auditório da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

 

O associado Bernardo Guitton Brauer publicou, em co-autoria com Karin Grau Kuntz, capítulo denominado “Brazil ('.br')” no livro “Domain Name Law and Practice: na international handbook”.

 

A associada Lívia Barboza Maia publicou o artigo “O Direito à Identidade Tutelado pela Cláusula Geral da Dignidade da Pessoa Humana: o caso dos transexuais”. O artigo foi publicado na Revista Evocati, n. 121. Disponível em http://www.evocati.com.br/evocati/interna.wsp?tmp_page
=interna&tmp_codigo=641&tmp_secao=12&tmp_topico=direitocivil

 

O associado Raul Murad Ribeiro de Castro publicou o artigo “Notas sobre a influência de interesses extracontratuais socialmente relevantes no contrato”, em co-autoria com André Brandão Nery Costa. O artigo foi publicado na Revista Evocati, n. 122. Disponível em http://www.evocati.com.br/evocati/interna.wsp?tmp_page
=interna&tmp_codigo=643&tmp_secao=12&tmp_topico=direitocivil
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O consultor Allan Rocha participou, como convidado, de Audiência Pública da Comissão Especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei nº 3968, de 1997, do Sr. Serafim Venzon, que "isenta os órgãos públicos e as entidades filantrópicas do pagamento de direitos autorais pelo uso de obras musicais e lítero-musicais em eventos por eles promovidos", e apensados - Reunião Deliberativa, na Câmara dos Deputados.

 

O consultor Gabriel Schulman

  1. entre os dias 05 e 10 de abril de 2016 participará do Congresso Internacional em Cuba, "Direito à cidade e ao trabalho: olhares de Brasil e Cuba". Além de participar de lançamento de livro bilíngue em que conta com artigo publicado, palestrará sobre “Moradia, posse e propriedade”, no dia 07.04.2016.
  2. no dia 19.04.2016 ministrará aula na Pós-Graduação da ABDCONST sobre contratos regulados, tratando dos Planos de Saúde, Administradoras de Benefícios em Saúde Suplementar e Seguros.

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